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31-文献通考-元-马端临-第1397页
天下死罪情理可矜及刑名疑虑者，具案以闻。有司毋得举驳。”时天圣四年也。其後，虽法不应奏、吏当坐罪者，审刑院贴奏草，率以恩释，著为例，名曰“贴放”。於是吏无所牵制，请谳者率多为减死，赖以生者，盖莫胜数焉。
庆历，宁州童子年九岁，殴杀人，当弃市。帝以童孺争斗，无杀心，止命罚金入死者家。开封民聚童子教之，有因夏楚死者，为其父母所讼。府上具狱，当民死。宰相以为可矜，帝曰：“情虽可矜，法亦难屈。”命杖脊，舍之。
神宗熙宁元年，诏：“谋杀已伤，按问欲举，自首，从谋杀减二等论。”初，登州言：有妇云於母服嫁韦，恶韦寝陋，谋杀不死，按问欲举，自首。审刑、大理论死，用违律为婚奏裁，贷之。知州许遵言：“当减谋杀罪二等，请论如敕律。”乃送刑部刑部，断如审刑、大理。遵不服，请下两制议。诏翰林学士司马光、王安石同议，二人不同，遂各为奏。光言：‘凡议法者，当先原立法之意，然後可以断狱。’按律：‘其於人损伤，不在自首之例。’释谓‘犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤’者，盖以与人损伤，既不在自首之例，而别因有犯，如为盗、劫囚、略卖人之类，本无杀伤之意而致杀伤人者，虑有司执文，并不许首，故申明‘因犯杀伤而自首者，得免所因之罪’。然杀伤之中，自有二等：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备，则谓之谋；直情径行，略无顾虑，公然杀害，则谓之故。谋者重，故者轻。今因犯他罪致杀伤人，他罪得首，杀伤不原，若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，故参酌其中，从故杀伤法也。其直犯杀伤，更无他罪者，惟未伤可首，已伤不在首限。今许遵欲以谋与杀分为两事。按谋杀、故杀皆是杀人，若以谋与杀为两事，则故与杀亦为两事也。彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？以此知‘谋’字止因‘杀’字生文，不得别为所因之罪。若以劫、斗与谋皆为所因之罪，从故杀伤法，则是斗伤自首反得加罪一等也。云获贷死，已是宽恩；遵为之请，欲天下引以为例，开奸凶之路，长贼杀之源，非教之善者也。臣愚以为宜如大理寺所定。”安石言：“《刑统》杀伤罪名不一，有因谋，有因斗，有因劫囚窃囚，有因略卖人，有因被囚禁拒捍官司而走，有因强奸有因厌魅咒咀，此杀伤而有所因者也。惟有故杀伤则无所因，故《刑统》‘因犯杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法’，其意以为，於法得首，所因之罪既已原免，而法不许首杀伤，刑名未有所从，唯有故杀伤为无所因而杀伤，故令从故杀伤法。至今因犯过失杀伤而自首，则所因之罪已免，唯有伤杀之罪未除。过失杀伤，非故杀伤，不可亦从故杀伤法，故《刑统》令过失者，从本过失法。至於斗杀伤，则所因之罪常轻，杀伤之罪常重，则自首合从本法可知。此则《刑统》之意，唯过失与斗当从本法。其馀杀伤，得免所因之罪，皆从故杀伤罪科之，则於法所得首之罪皆原，而於法所不得首之罪皆不免；其杀伤之情本轻者，自从本法，本重者，得以首原。今刑部以因犯杀伤者，谓别因有犯，遂致杀伤。窃以为律但言‘因犯’，不言‘别因’，则谋杀何故不得为杀伤所因之犯？又刑部以始谋专为杀人，即无所因之罪。窃以为，律：‘谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩。’谋杀与已伤、已杀自为三等刑名，因有谋杀徒三年之犯，然後有已伤、已杀绞、斩之刑名，岂得称别无所因之罪？今法寺、刑部乃以法得首免之谋杀，与法不得首免之已伤合为一罪，其失律意明甚。臣以为亡谋杀已伤，按问欲举，自首合从谋杀减二等论。然窃原法寺、刑部所以自来用例断谋杀已伤不许首免者，盖为《律疏》但言‘假有因盗杀伤，盗罪得免，故杀伤罪仍科’，遂引为所因之罪，止谓因盗杀伤之类，盗与杀伤为二事，与谋杀杀伤类例不同。臣以为，《律疏》假设条例，其於出罪，则当举重以包轻，因盗伤人者斩，尚得免所因之罪，谋杀伤人者绞，绞轻於斩，则其得免所因之罪可知也。然议者或谓，谋杀已伤，情理有甚重者，若开自首，则或启奸。臣以为有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许奏裁。若有司辄得舍法以论罪，则法乱於下，人无所措手足矣。”御史中丞滕甫犹请再选官定议，诏送翰林学士吕公著、韩维、知制诰钱公辅。於是公著等言：“安石、光所论，敕律悉己明备，所争者，惟谋为伤因不为伤因而已。臣等以为，律著不得自首者凡六科，而於人损伤，不在自首之例。释谓‘犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。’盖自首者，但免所因之罪，而尚从故杀伤法，则所因之谋罪虽原免，而伤者还得伤之罪，杀者还得杀之刑也。且律於器物至不可备偿则不许首，今於人损伤，尚有可当之刑，而必使偿之以死，不已过乎！古初立法，杀人者死，伤人者抵罪。後世因劫杀而伤者，则增至於斩，因谋杀而伤者，则增入於绞。倘有不因先谋，则不过徒、杖三等之科而已，岂深入於绞斩乎？若首其先谋，则伤罪仍在，是伤不可首，而因可首，则谋为伤因，亦已明矣。律所以设首免之科者，非独开改恶之路，恐犯者自知不可免死，则欲遂其恶心至於必杀。今若由此著为定论，塞其原首之路，则